我国知名白癜风专家 https://m.39.net/disease/a_s7oekhn.html作者：许惠茹、屈艾林
一、以《公司法》第16条为效力性强制规范判定担保合同无效，一种错误的裁判思路
由于法官对《公司法》第16条理解存在巨大差异，导致法院针对公司对外担保合同效力的裁判出现截然相反的情况，这种裁判的不确定性常发生在不同地域、不同层级的法院之间。其中存在一种典型的裁判思路就是以《公司法》第16条为效力性强制规范为由，直接判定担保合同无效。其观点认为《公司法》第16条是一条带有强制性的法律条款，根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同属于无效合同。且在最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第14条，违反效力性强制性规范会导致合同无效。
这种以《公司法》第16条为效力性强制规定，从而引用《合同法》第五十二条第五项判决担保合同无效的思路，在相当长时间内是法院在裁判公司对外担保案件时的主要考虑因素。据统计，在年至年，涉及担保的个判决，直接被认定为无效的有80件，无效认定率高达66.7%。①此种以《公司法》第16条为效力性强制规范的裁判思路，主要依据是认为《公司法》第16条规定的公司担保自由，是有限制的自由、应在《公司法》第16条的限定范围之内进行的担保自由。而《公司法》第16条是为了杜绝法定代表人出于个人私利的考量，越权将公司资产对外担保，导致公司中小股东以及债权人的利益受损。若不将这种担保合同认定为无效合同，将会导致违规担保现象的泛滥。并且更有支持《公司法》第16条为效力性强制规范的学者在论证其观点时认为区分“管理性强制规定”以及“效力性强制规定”并无意义，因在实践裁判中某些管理性强制规定，同样被认定为无效，即使认定《公司法》第16条为管理性强制规范，仍应认定为无效。
而自年后，可查的个案件中涉及公司担保行为认定，以《公司法》第16条为效力性强制规定导致公司担保被认定无效的案件仅有23个，无效认定率只有16%。②可见司法实践对于法定代表人对外越权担保的纠纷裁判思路发生了极大的转变。究其原因，是因为以《公司法》第16条为效力性强制规范为由的裁判路径本身存在着逻辑上的重大缺陷，这样的法律适用其实是错误的。首先，其只考虑了规范性质，而没有考虑规范对象。《公司法》第16条的规范对象是公司内部行为，是对公司对外担保意思形成机制的强制规定，调整的是公司内部法律关系。对《公司法》第16条的违反会导致公司意思形成的瑕疵，所造成的法律效果只及于公司内部，并不会对公司外部的合同效力产生影响。其次，《公司法》作为治理、规范公司内部行为，结构的规范，其调整的是公司对外担保决议的效力，担保合同的效力性应当以《合同法》以及《担保法》进行认定，不应当直接依据《公司法》第16条作为认定担保合同的无效依据。对于越权进行担保的法定代表人应通过《公司法》或公司章程承担相应的责任。《公司法》第16条本质上是董事会或股东会决议效力的裁判依据,而不是公司对外担保合同效力的裁判依据。最后，虽然担保合同不能给公司带来直接利益，公司在担保合同中还要承担巨大的责任，但公司对外担保能够促进融资效率，有利于商业发展。如果都直接以《公司法》16条为效力性强制规范的裁判路径而判定担保合同无效，无疑让人有因噎废食之感。
因此，对《公司法》第16条的解释，不能孤立地考虑规范性质，适用《公司法》第16条为效力性强制规范的裁判路径，而离开实际规范对象，把作用范围直接扩展到公司外部。同时也应当尽量平衡公司财产及交易安全的利益冲突，不可过于偏向保护公司财产安全的利益而忽略了维护交易安全的稳定。需要注意的是，《公司法》第16条对公司内部法律关系的规定确实具有“溢出”效力，会影响到公司外部法律关系。但这种“溢出”，不是通过前述的规范对象错位的方式来现实，而是借助了对章程特定部分的公示，通过相对人对公司担保决议是否尽到了审查、注意义务进而得以实现。《九民会议纪要》中为了统一审判思路，也对此越权代表相关问题做出了规范。
二、九民会议纪要后关于公司对外越权担保的裁判路径规范
《九民会议纪要》针对违反《公司法》第16条的担保合同问题，做出了详细的解读及裁判路径规范，认为《公司法》第16条不直接影响担保合同的效力。即当法定代表人发生了越权代表的现象时，对于担保合同是否有效，应当根据《合同法》第50条法代越权的规定，以订立合同相对人是否善意认定合同效力，若合同相对人尽到了形式审查义务，即可认定合同相对人为善意，担保合同有效，反之，则担保合同无效。
九民会议纪要中关于对外担保的相关规定：
17.为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
18.前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
三、相关司法案例
本文中选取的案例主要为《九民纪要》发布后的与越权代表有关的最高院案例，从可查案例中最高院对于越权代表的相关案件基本遵循的都是《九民纪要》的裁判思路，并且对越权担保中一些具有争议、或尚未明确的要点做出了区分、说理。虽然《九民纪要》出台时间不长，会议发布后的最高院相关案例数量不多，但对于在担保中相对人的风险降低，以及公司对外担保诉讼都有重要的指导意义。
（一）明确《公司法》第16条为管理性强制规范，未经股东会决议的担保合同不必然无效
商融担保公司主张其与民生银行太原分行签订的《最高额保证合同》违反《公司法》十六条规定，是无效合同。同时在保证期间内，民生银行太原分行未要求该公司承担保证责任，应免除其保证责任的理由。商融担保公司对该决议的真实性提出异议，但其提交证据的时间及证据形式不符合法律规定，不能证明其主张。法院认为：《公司法》第十六条并未明确规定公司未经股东会或者股东大会决议对外提供担保导致担保合同无效，该条款并非效力性强制性规定，故不属于无效合同。民生银行太原分行与各保证人签订的《最高额保证合同》《最高额担保合同》均约定保证期间为两年，保证期间自每笔债务的履行期限届满日起算。商融担保公司应在其份额内承担基于保证合同约定和法律规定而产生的保证责任。
（二）未对上市公司决议进行审查，未尽形式审查义务，不属于善意
关于上市公司未经股东大会决议对外担保的效力及上市公司民事责任问题，尽管金尧原审提交的案涉《最高额借款保证协议》上加盖有金盾风机公司公章及法定代表人名章，但根据《公司法》第十六条之规定，金盾风机公司对股东、实际控制人提供的担保须经股东大会审议通过。现无证据证明金盾风机公司为其实际控制人周建灿的债务向金尧提供担保的事项已经公司股东大会决议通过，故本案金盾风机公司实际控制人未经授权擅自对外提供担保，构成越权代表。同时，金盾风机公司作为上市公司，其公司章程、对外担保决议等内容均属于公开披露事项，金尧未提供充分证据证明其已对金盾风机公司股东大会决议进行了审查和履行了审慎的注意义务，故金尧在订立案涉《最高额借款保证协议》时非善意。根据《中华人民共和国合同法》第五十条及参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条之规定，金盾风机公司实际控制人超越权限订立保证合同，金尧应当知道其超越权限，案涉保证合同无效。
（三）对于担保决议的审查仅限于形式审查，董事会决议在另案被认为无效不影响相对人在本案已经尽到了审查义务
信达湖南分公司在与娄底农机公司签订《最高额抵押合同》时，要求娄底农机公司出具由董事会全体人员签名、盖有娄底农机公司印章的《担保意向书》《董事会（股东会）担保决议》等，尽到了合理，审慎的审查义务。因此，原审法院认为信达湖南分公司属于善意债权人，符合案件客观情况，并无不当。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第六条“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”的规定，案涉两份《董事会（股东会）担保决议》虽在另案中被认定为无效，但对本案审理结果并无直接影响。
（四）形式审查的标准：股东会、董事会决议是否前面及加盖公司印章
亿阳信通公司所签订的《最高额保证合同》及《不可撤销担保函》合同中均加盖亿阳信通公司印章及其法定代表人曲飞私章；亿阳信通公司年9月20日作出同意为亿阳集团提供担保的董事会决议，该决议董事签名处有宋某某、曲飞、张某某、王某甲、田某某、万某某、蔺某、鄢某某及方某签名，并加盖亿阳信通公司印章。亿阳信通公司章程第五十五条虽规定公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保须经股东大会审议通过，但该章程第一百二十九条第八项亦规定董事会在股东大会授权范围内，决定公司的对外担保等事项。故华地公司主张有理由充分相信该董事会决议足以代表公司的真实意思，主观上构成善意，该院予以采信。（五）上市公司中越权代表签订担保合同无效时，担保人存在过错，应承担二分之一的赔偿责任
1、以法定代表人对外签订担保合同并加盖公章，对担保合同具有过错，承担50%责任
亿阳信通公司时任法定代表人曲飞，在未按其公司章程规定经股东大会决议情况下，擅自决定为他人提供担保。曲飞以亿阳信通公司法定代表人名义签订《保证合同》的行为属职务行为，《保证合同》上亦加盖亿阳信通公司公章，亿阳信通公司应对曲飞的职务行为后果承担责任。亿阳信通公司对于《保证合同》无效具有主观过错，应承担相应责任。对于亿阳信通公司方面签订《保证合同》的权限，柳河农商行未尽谨慎审查义务，其对于《保证合同》的无效也具有过错，同样应承担相应责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，柳河农商行与亿阳信通公司的上述过错程度大致相当，故对于债务人亿阳集团不能清偿部分债务，亿阳信通公司应承担50％的赔偿责任。
2、审计报告和内控报告中未发现越权担保，属于公司内部管理不规范，对《担保合同》无效存在重大过错，对担保合同承担二分之一的责任
根据安通公司的公开材料，年，即案涉《保证合同》签署年度，华普天健会计师事务所（特殊普通合伙）经审查安通公司后，出具《年度控股股东及其他关联方资金占用情况专项审核报告》，明确表示没有发现存在上市公司违反章程规定对外出具担保的事实。安通公司年《内控制度评价报告》中也没有发现内控重大缺陷。上述事实证明，安通公司内部管理不规范，对于案涉《担保合同》无效，有重大过错。此外，安康未提交充分有效的证据证明其在签订案涉《担保合同》时对安通公司股东大会决议进行了审查，对于案涉《担保合同》无效亦存在过错。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，综合考虑双方当事人过错和全案情况，安通公司应对郭东泽不能清偿在案涉《差补和受让协议》项下债务的二分之一向安康承担赔偿责任。
四、小结
所有关于公司对外担保的争议，其实都反映了公司财产稳定与交易安全的价值冲突。一方面，公司作为一种营利组织，其固有核心是公司财产安全与股东利益、同时需要保护债权人得利益。《公司法》第16条本身也反映了这种目的，在《公司法》第16条立法过程中，最重要的立法理由就是“公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。”另一方面，一般来讲公司对外担保并不为公司带来直接利益，相反，会让公司承受巨大风险。因此从某种意义上讲，公司对外担保本身与公司存在的使命相矛盾。
本次《九民会议纪要》对《公司法》第16条的解读主要采取了“代表限制说”的裁判思路，纠正了过去司法实践中以《公司法》为效力性强制规范，由此以《合同法》52条5项为由判决担保合同无效这种简单的裁判路径。而是在公司违反《公司法》第16条时则产生了越权代表，并适用《合同法》50条，以相对人是否应知，并已尽了审慎、注意义务为审查核心。此中不仅仅是在价值取向上对公司财产稳定以及交易安全的再平衡，同时也是避免出现同案不同判，统一裁判思路的重要指导。虽然在这两层意义上《九民会议纪要》对于越权代表都具有卓越的贡献，但实践中仍有许多问题亟待解决，例如在上市公司法定代表人对外越权担保的案件中，法官经常以上市公司涉及公共利益为由，要求相对人承担更高的注意义务，但上市公司更高的注意义务应该是由上市公司所承担，对于要求相对人需要承担更高的注意义务并没有充分的论证及依据以及担保合同判定无效后责任承担的问题，对于过错承担的说理非常的笼统，认定担保方公司存在错过的理由是基于什么，对于大部分的过错方都判定的承担一半责任是否过重，公司法定代表人对外越权担保仍有很多问题需要解决。让我们持续
